Solução Cosit prejudica empresas brasileiras

Na
semana passada foi realizado em Copenhague o 67º Congresso da International
Fiscal Association (IFA), do qual tive a honra de participar como
conferencista em painel dedicado às questões relacionadas com a tributação de
operações envolvendo os chamados créditos de carbono. Restou claro no
debate que muito embora a crise econômica europeia tenha contribuído para o
arrefecimento do mercado, o certo é que ainda não se conseguiram criar melhores
alternativas ao mecanismo do Protocolo de Kyoto que, ao menos em números, tem se
mostrado eficaz[1]. O
desafio daqui em diante será conseguir interligar os mercados que se têm
estabelecido em diversas jurisdições[2] e a harmonização do
tratamento tributário será fundamental para tanto.

A delegação brasileira presente no congresso uma vez mais foi significativa.
Participaram quase 70 delegados, entre advogados autônomos, advogados de
empresas, profissionais de empresas de auditoria, procuradores e juízes. Para
isso, foi fundamental o trabalho da Associação Brasileira de Direito Financeiro
(ABDF), a representação da IFA no Brasil (IFA Branch), capitaneada pelo
seu Secretário-Geral e nosso colega colunista Gustavo Brigagão e pelos diretores
lá presentes André Gomes de Oliveira[3],
Marcos Vinhas Catão, André de Souza Carvalho e o professor Heleno Torres, também
colunista desta ConJur, na condição de vice-presidente do
Comitê Executivo da IFA.

Já estamos na contagem regressiva para 2017, quando será a vez do Brasil. O
Rio de Janeiro sediará esse encontro de altíssimo nível científico pelo que,
doravante, a presença brasileira se faz cada vez mais importante.

Não poderia deixar de fazer um agradecimento muito especial a Ana Cláudia
Utumi que muito contribuiu para me proporcionar essa experiência única,
submetendo meu nome à organização para representar a América Latina. Diretora da
ABDF em São Paulo e membro do Comitê Científico Permanente da IFA, órgão que
define o conteúdo científico dos congressos, Ana Cláudia participou da
concorrida mesa de debates dedicada às questões atuais da tributação
internacional, ao lado de expoentes como Phillip Baker, Jeffrey Owens, Jacques
Sasseville, Porus Kaka (presidente da IFA), entre outros.

Coube a ela a árdua tarefa de expor ao público as “novidades” do Brasil,
especialmente explicar a decisão tomada em abril desse ano pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI 2.588 sobre a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP
2.158-35/2001 que, combinado com o artigo 25 da Lei 9.249/95, instituiu no
Brasil um sistema de tributação único, que taxa automaticamente os lucros não
distribuídos de sociedades controladas e coligadas no exterior.

Como os leitores devem se recordar, em nossa coluna de 17 de abril de 2013,
intitulada Tributação de lucro no exterior segue indefinida no STF,
debruçamo-nos sobre diversos aspectos da decisão e concluímos que o STF —
especialmente após o voto-vista do ministro Joaquim Barbosa — tentou corrigir os
rumos, dando uma interpretação conforme a Constituição para compatibilizar a
legislação extraterritorial do Brasil com as práticas internacionais. De acordo
com essa orientação as normas de tributação automática somente seriam
constitucionais quando aplicadas a lucros oriundos de sociedades controladas
domiciliadas nos chamados “paraísos fiscais”. No que concerne aos países
“normais”, isto é, que tributam efetivamente a renda, a lei seria
inconstitucional.

Sucede que a questão acabou sendo resolvida em termos erga omnes
apenas para afirmar a constitucionalidade da aplicação da lei para controladas
em paraísos fiscais, remanescendo por decidir o que fazer em relação aos lucros
de controladas nos países “normais”, dentre os quais estão, naturalmente, os
países que celebraram tratados contra a dupla tributação com o Brasil.

Sem aguardar um pronunciamento final do Poder Judiciário a respeito da
matéria, o Fisco brasileiro, em (mais) uma demonstração de total e absoluto
desrespeito às regras de tributação internacional, emitiu a Solução de Consulta
Interna 18 – Cosit, de 8 de agosto de 2013, em que concluiu: “A aplicação do
disposto no artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35, de 2001, não viola os
tratados internacionais para evitar a dupla tributação”.

O silogismo do pensamento do Fisco lê-se nas conclusões: “34.1 a norma
interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito
com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2 o
Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas
sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e 34.3 a legislação
brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o
imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação,
independentemente da existência de tratado”.

Com o devido respeito à Cosit, o silogismo de seu pensamento assenta em
premissas absolutamente falsas. Muitas delas já foram por nós refutadas em
outras colunas, mas não podemos deixar de recordá-las, ainda que brevemente.

Obviamente a norma interna só poderia incidir sobre contribuinte brasileiro.
Embora tudo se possa esperar do Fisco brasileiro, ele ainda não teve a ousadia
de considerar contribuinte no Brasil empresas estrangeiras. Mas a verdade é que
o objeto da tributação previsto em lei é o lucro de empresa
estrangeira. O artigo 25, inciso II, da Lei 9.249/95 é imperativo: “os lucros a
que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz
ou controladora na proporção de sua participação acionária, para apuração do
lucro real”.

A adição dos lucros das sociedades estrangeiras ao lucro líquido da
controladora não tem o condão de conferir nacionalidade brasileira aos mesmos.
São e continuarão sendo lucros de sociedades controladas, com personalidade
jurídica própria, domiciliadas no exterior e aí submetidas à tributação
local.

E nem se diga que a obrigação de avaliar investimentos pelo método da
equivalência patrimonial (MEP) teria o condão de promover referida
“nacionalização”. Ora, o MEP é adotado no Brasil desde a Lei 6.404/1976 como uma
técnica de avaliação contábil dos investimentos em sociedades coligadas e
controladas. Com ele pretendeu-se conferir aos acionistas uma “ferramenta” para
ver refletidas na “sociedade-mãe” as variações patrimoniais das empresas
situadas nos diversos degraus de uma cadeia de participações. Mas o Decreto-lei
1.598/77, consentâneo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN),
consagrou a neutralidade fiscal dos elementos (positivos e negativos) que compõe
o chamado resultado de equivalência patrimonial em seu art. 23 e parágrafo
único, verbis:

“A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real.”

“Parágrafo único. Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio
ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País”.

Que a lei não tributa o resultado de equivalência patrimonial também
proveniente de participadas estrangeiras foi categoricamente afirmado no
parágrafo 6º do artigo 25 da Lei 9.249/1995: “os resultados da avaliação dos
investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão
a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto
nos parágrafos 1º, 2º e 3º”.

Afirmar-se que o objeto da tributação é o resultado de equivalência trata-se
de um expediente engenhoso do Fisco para burlar a lei. Uma inovação criada por
mero ato administrativo — a Instrução Normativa 213, de 7 de outubro de 2002 —
que deve ser tida como ilegal, conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal
de Justiça no REsp 1.211.882/RJ.

Sendo o objeto da tributação previsto em LEI o lucro da sociedade
estrangeira adicionado ao lucro líquido da sócia empresa brasileira é
sim plenamente aplicável o artigo VII dos tratados contra a dupla tributação que
seguem o Modelo OCDE, segundo o qual: “Os lucros de uma empresa de um Estado
Contratante só podem ser tributados nesse Estado”.

O direito de compensar o imposto pago no exterior como justificativa para a
suposta inexistência de dupla tributação é outra falácia. Ora, não há
uniformidade nas alíquotas, nem nos critérios de tributação nos diversos países.
A empresa brasileira pode investir em um país mais desenvolvido, que tributa a
renda à alíquota de 25%; pode investir em um país menos desenvolvido que quer
atrair investimentos e tributa a renda a 15%, por exemplo. A adição desse lucro
no Brasil importará em uma carga tributária de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL). É
correto o Brasil apropriar-se dessas diferenças? Será mesmo fiscalmente neutro o
regime nacional a ponto de evitar a dupla tributação? Evidente que não.

E se o país de domicílio da controlada aplicar uma retenção na fonte sobre
dividendos, como fica a posição do contribuinte brasileiro? Pagará o imposto
duas vezes. A primeira por ocasião da adição do lucro não distribuído em 31 de
dezembro e a segunda por ocasião do recebimento dos dividendos, quando o país da
fonte legitimamente poderá fazer incidir uma retenção. Dará o Brasil
magnanimamente um “duplo” crédito? Duvidamos.

Não ignoramos que a OCDE tem interpretado que as normas do tipo “CFC”
(Controlled Foreign Corporations) não são incompatíveis com o artigo
VII da Convenção Modelo e que é uma diretriz do G 20 aprimorar as regras de
tributação internacional com vistas a inibir práticas que promovam a erosão da
base fiscal e o desvio de lucros (Base Erosion and Profit Shifting –
BEPS).

Mas também não há dúvidas que também é muito grande a preocupação dos países
membros da OCDE na defesa das suas empresas multinacionais. As CFCs são normas
especiais, que têm por objetivo combater a evasão fiscal e o abuso, aplicáveis a
controladas em paraísos fiscais e a rendas de natureza passiva. Jamais se viu
uma CFC aplicar-se a rendimentos de operações industriais e comerciais ativas.
Só no Brasil. Por isso podemos afirmar, sem qualquer sombra de dúvida, que a
norma brasileira não é do tipo CFC e por isso é sim incompatível com o
artigo VII, não sendo invocável o item 10.1 do Comentário da OCDE ao parágrafo
1º do artigo VII.

A decisão do STF na ADI 2.588 acabou por imprimir à lei interna uma das
características de uma norma típica CFC, ao considerá-la constitucional quando
aplicada aos chamados paraísos fiscais. O trabalho do STF deve ser finalizado
pelos Tribunais e urge que se reconheça a inconstitucionalidade de sua aplicação
aos países “normais” ou, ao menos, sua incompatibilidade manifesta com o artigo
VII dos tratados contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil.

Os países desenvolvidos preocupam-se com a saúde financeira das suas
empresas, com a capacidade de geração de empregos e de riqueza para a nação.
Estão em busca permanente de medidas legislativas equilibradas para assegurar
arrecadação e competitividade. O Brasil, infelizmente, tem mostrado total e
absoluto descaso com as suas multinacionais, insistindo em medidas tributárias
que só desestimulam e prejudicam sua atuação no plano internacional.

Aprendi em visita ao Museu Nacional na Dinamarca que o termo viking
designa uma ação. Dizia-se que os antigos nórdicos iam viking quando
saiam com seus barcos para saquear e pilhar aldeias e cidades para trazer de
volta o butim. Vamos viking parece ser a diretriz da Cosit aos seus
fiscais. Pobres dos empresários-contribuintes brasileiros que não tem o Estado
ao seu lado.